电子烟律师：出口电子烟被跨国“窜货”而带来的合规风险及其应对

一、跨国“窜货”的定义

跨国“窜货”在本文中主要指，电子烟品牌企业与经销商、渠道方等下游客户达成出口销售合作后，下游客户不遵守与电子烟品牌企业关于指定销售国、禁售国的相关约定，采取欺骗或隐瞒的方式，将出口的电子烟产品运输到约定不准销售的国家或地区进行销售。

下游客户进行跨国“窜货”的目的，主要是由于各国市场需求与产品定价（出厂价与销售价）存在一定差距，基于利益考虑，下游客户采取各种方式绕开电子烟品牌企业的区域管控。

二、跨国“窜货”的类型

（一）从产品最终目的地分类，主要分为：

其中第1种回流回国的类型是目前电子烟主管部门强力打击的对象，但仍可能存在少量发生；第2种是目前跨国“窜货”的主要类型，也将可能是主管部门未来监管的主要方向之一，详见后文分析。

（二）从跨国“窜货”手段分类，主要分为：

这种情况下，下游客户一般会“指定货代”，并要求电子烟品牌企业委托其“指定货代”处理报关、跨境物流等活动。同时要求“指定货代”采取实际物流文件与报关文件不一致的方式，变更最终目的货。让报关单中的“最终目的地”或者电子烟品牌企业所看到的报关单中“最终目的地”，与实际物流文件中的“最终目的地”不一致，使得实际销售国与约定销售国不一致，实现跨国“窜货”的效果。

这种情况看起来较为普遍，但实际情况中，基于转运费用等多方面考虑，这种方案实行起来可能成本较高。但基于利益考量，也不乏有人采取。

三、跨国“窜货”对电子烟品牌企业带来的合规风险和可能损失

根据我们对目前政策及相关案例的分析，跨国“窜货”将可能对电子烟品牌企业带来不可忽视的合规风险及损失，主要包括：

具体分析如下：

（一）电子烟品牌企业对“相关流向”、“全程可追溯”、“产品质量”及“包装要求”等方面失控，引发行政监管、处罚或刑事风险

1. 对“相关流向”、“全程可追溯”负责

出口电子烟品牌企业应对电子烟产品的“相关流向”、“全程可追溯”负责。这在2022年3月发布的《电子烟管理办法》中第十六条中被列为“国务院烟草专卖行政主管部门”的监管职责之一；并在2022年10月发布的《电子烟进出口贸易和对外经济技术合作管理细则》第十二条中被首次明确，即电子烟生产企业应当对“相关流向”负责，并依法完成出口备案；在2023年7月发布的《关于推动出口电子烟产品质量保证体系建设的指引》第十一条中进一步明确“出口电子烟产品的境内及国际物流运输应符合相关安全要求，确保全程可追溯”。

然而，跨国“窜货”行为明显将使得电子烟品牌企业丧失对产品流向的控制，更有甚者，有的企业可能对产品回流回国也浑然不知，这可能将明显触及主管部门的底线。一旦发生，监管调查可能不可避免，届时如何证明电子烟品牌企业已经依法依规履行管理控制义务将可能成为争议点。

如果被认定在这个过程中没有依法履行管理控制的义务，根据《电子烟管理办法》第三十五至三十七条的规定，将可能触发调查检查、监管谈话、中止平台交易资格、暂停生产经营业务直至依法取消生产经营资格等措施，并可能被列为失信主体作为重点监管对象。

2. 对“产品质量”问题负责

在跨国“窜货”情形下，大部分电子烟品牌企业对于出口电子烟产品的质量控制将形同虚设。

《电子烟管理办法》第33条“不在中国境内销售、仅用于出口的电子烟产品，应当符合目的地国家或地区的法律法规和标准要求；目的地国家或地区没有相关法律法规和标准要求的，应当符合我国的法律法规和标准相关要求”这一规定在多部文件中多次出现，已经是出口电子烟产品质量控制的基本要求和共识。

然而，跨国“窜货”将可能使得电子烟品牌企业无法明确知悉电子烟产品的“最终目的地”，甚至不能确定“最终目的地”是否存在禁售电子烟的规定。这种情形下，电子烟品牌企业无法保证自己的电子烟产品是否符合“目的地国家或地区的法律法规和标准要求”，甚至都无法保证最终目的地是否禁售电子烟，当监管调查来临时，也自然难以提供相关材料证明自己已经履行出口产品质量标准。

也就是说，电子烟品牌企业所出口的电子烟产品将可能不符合我国对出口电子烟产品的质量要求规定，这种情况下，是否构成刑事上“生产、销售伪劣产品罪”将可能变得颇有争议。但至少，当主管部门注意到此类情形发生时，前述《电子烟管理办法》第三十五至三十七条所规定的监管惩戒措施，将可能是企业需要面临的直接风险。

如何证明已经依法建立“包含全要素、全过程、全数据的质量保证管理体系，保障体系有效运行”？如何证明自己出口的产品已经符合质量安全要求？符合哪个国家的质量安全要求？在跨国“窜货”情形下，都将成为难以证明且极具挑战的问题。而这些问题的模糊性，将可能为企业带来行政处罚甚至刑事调查的风险。

值得注意的是，《关于推动出口电子烟产品质量保证体系建设的指引》第十三条、十四条特别强调：

第十三条  出口电子烟产品存在质量安全问题，已经或者可能对人体健康造成损害的，企业应当立即停止相关产品生产，采取相应措施避免和减少损害发生，并向所在地烟草专卖局报告。

第十四条  出口电子烟产品因质量安全问题被国际组织、境外政府机构通报的，企业应当立即向所在地烟草专卖局报告，相关企业应当接受烟草专卖局依法组织开展的核查处理。

也即，跨国“窜货”如果被运到禁售电子烟国家销售，或者被运到了质量标准不同的国家销售，而出现质量安全问题或者被境外政府通报的话，企业将可能在国内被要求立即停止产品生产并接受核查，影响企业经营。造成损失后果的，还可能存在民事赔偿及刑事诉讼风险。

3. 对“包装要求”负责

根据2022年发布的《电子烟产品包装实施细则》第七条的规定，“出口电子烟产品盒、箱包装应当符合目的地国家或地区的相关要求，并标注烟草专卖生产企业许可证编号”。在跨国“窜货”情形下，出口电子烟产品盒、箱包装也可能无法符合“最终目的地”的相关要求，这不仅可能违反我国该规定，引发前述行政监管措施或行政处罚，影响国内生产经营，更有可能违反销售国当地的法律规定，特别是在已经在销售国存在正常销售渠道的情况下，不同批次、标准货物导致的销售国政府处罚将可能影响正常渠道的销售经营。

（二）企业对上报海关数据、行业主管部门信息真实性负责

1. 报关数据中“最终目的地”与实际不符？

根据《海关法》（2021年修正）第八十六条第（三）款，以及《海关行政处罚实施条例》（2022修改）第十五条的规定，出口货物“最终目的地”申报不实的，将处以警告、罚款、没收违法所得等行政处罚。

现实中，我们也确实发现了多家企业因为报关“最终目的地”与实际目的地不一致，而被海关行政处罚的情况。

2. 电子烟出口备案承诺“出口目的地”与实际不符？

2022年发布的《电子烟出口备案须知》中第四条明确规定，持证企业应当在出口报关后完成“出口目的地国家或地区及相关法律法规和标准要求等信息”的备案，该备案将影响主管部门对出口电子烟得溯源管理以及质量安全管理。该《须知》第五条规定“持证企业的出口备案情况纳入信用监管。出口电子烟产品的质量和安全管控、出口备案信息的真实性作为核定生产规模的重要考量因素”。

进一步的，出口备案所要求签署的《出口电子烟产品备案管理承诺书》中明确写明，申报单位应当如实申报“出口国家”以及适用的质量标准与法规，并且应承诺“涉及虚假承诺的，依法撤销产品备案，并向社会公布，对虚假承诺失信行为，依法依规实施惩戒措施。如涉及侵害第三方合法权益或公共利益，应当承担赔偿责任”。

综上可见，跨国“窜货”导致的备案“出口目的地”与实际目的地不符，将可能在未来使得主管部门认为持证企业并未如实申报，影响出口流向监管与质量监管，并可能进一步招致行政监管措施惩戒、行政处罚等不利后果，严重的还可能影响未来企业生产规模的核定，影响企业正常经营。

（三）影响企业增值税退（免）税

无论是报关时报关资料与事实不符，还是在海关验放后自己或者货代修改海运提单或其他运输单，导致出口货物报关单与运输单据有关内容不符的，都将可能影响企业增值税退（免）税的执行。依据如下：

根据《财政部 国家税务总局关于出口货物劳务增值税和消费税政策的通知》（财税〔2012〕39号）：

……七、适用增值税征税政策的出口货物劳务

下列出口货物劳务，不适用增值税退（免）税和免税政策，按下列规定及视同内销货物征税的其他规定征收增值税（以下称增值税征税）：

……5.出口企业或其他单位增值税退(免)税凭证有伪造或内容不实的货物。

……7.出口企业或其他单位具有以下情形之一的出口货物劳务：……（4）出口货物在海关验放后，自己或委托货代承运人对该笔货物的海运提单或其他运输单据等上的品名、规格等进行修改，造成出口货物报关单与海运提单或其他运输单据有关内容不符的。

根据《国家税务总局关于出口货物劳务增值税和消费税有关问题的公告》（国家税务总局公告2013年第65号）：

十三、出口企业按规定向国家商检、海关、外汇管理等对出口货物相关事项实施监管核查部门报送的资料中，属于申报出口退（免）税规定的凭证资料及备案单证的，如果上述部门或主管税务机关发现为虚假或其内容不实的，其对应的出口货物不适用增值税退（免）税和免税政策，适用增值税征税政策。查实属于偷骗税的按照相应的规定处理。

（四）知识产权侵权问题

知识产权的保护一般具有地域性，每个国家的商标、专利等知识产权规定并不相同，当持证企业的电子烟产品在没有任何预期和准备的情况下“窜货”到其他国家，知识产权侵权问题可能将出现，且不讨论该种“窜货”的过错责任，作为电子烟产品包装上的经营主体，如果知识产权侵权问题出现，经营主体可能将不得不认真应对。

（五）影响经营牌照

综合前述讨论，跨国“窜货”将有可能在多种情况下触发行政监管惩戒或行政处罚。需要注意的是，此类行政处罚将可能直接影响生产企业许可证的延续、申请以及有效期限，与前述相关规定详见如下：

《电子烟相关生产企业、批发企业烟草专卖许可证管理细则》（2022年发布）：

第十四条 有下列情形之一的，不予核发生产企业许可证：……（三）因申请人存在生产销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法生产经营等行为，一年内被执法机关处罚两次以上或者被追究刑事责任，申请人在三年内申请领取生产企业许可证的……（七）工艺装备落后、产品质量不合格、危险化学品管理及环保不达标、存在安全生产风险、具有违法违规等情形的……

第四十五条  有下列情形之一的，发证机关可以责令持证人暂停电子烟相关生产经营业务、进行整顿，直至依法取消其从事电子烟相关生产经营业务的资格：……（三）因违法从事电子烟相关生产经营业务一年内被烟草专卖局或者其他执法机关处罚两次以上的……

《关于开展电子烟相关生产企业烟草专卖生产企业许可证换证工作的通知》（2023年发布）：

（四）许可证有效期动态调整。

根据日常监管及相关检查结果和获证电子烟相关生产企业经营运行状况、产品质量安全保障等有关情况，合理确定许可证有效期限。

（五）干扰企业经营、影响渠道正常开展

除了前述内容中讨论到的监管行动和相关法律行动将可能影响企业正常经营，还有一点不可忽视，那就是跨国“窜货”行为对于企业渠道客户的经营影响。如果放任跨国“窜货”行为的发生，那“窜货”最终目的国的正常销售渠道将不可避免的遭受影响，品牌信用及产品质量保障信用也将受到影响。

四、应对跨国“窜货”行为的几点建议措施

当我们的客户问到我们关于如何应对时，我们第一时间想到的也是在合同违约方面对这类情况进行限制，但经过进一步事实和相关案例的研究，我们认为这可能还不够，经过整理，我们目前较为完整的建议措施如下：

（一）在对下游客户方面

1. 与客户约定违约条款及法律适用、争议解决条款

首先应该想到的是将“最终销售地”作为合作条件约定在与客户的合同之中，并约定违反该条款将使得不能实现合同目的，并约定适合的违约金。需要注意的是，因为涉及不同国家，客户方基本也都是境外主体，建议要约定好法律适用条款，并约定在双方合意的仲裁地仲裁解决双方争议（为成本考虑，建议选择国内），这样既可以一定程度上节约争议解决的成本，又可以对双方争议事项进行保密（仲裁原则上保密），避免不必要的泄露。

2. 建立下游客户信用管理体系

有条件的企业，可以考虑建立下游客户信用管理体系，制定信用管理规则，针对违约不诚信的下游客户，考虑增加定金、减少优惠或终止合作。

3. 考虑对下游客户的促销、优惠模式进行改变

这条建议来自于一则刑事判决书。根据该判决，我们建议企业可以考虑将部分优惠方式与“指定销售国”挂钩，并且考虑适当采用“后付优惠”的模式对下游客户进行激励。

建议考虑的优惠方式流程是：约定下游客户当期取得采购优惠抵扣额的多少，是根据上期在“指定销售国”销售的采购/销售金额而确定；约定在申报当期采购优惠抵扣额时，必须提交上期在“指定销售国”销售的采购/销售金额的相关证明文件；电子烟品牌企业根据相关证明文件来确定当期优惠抵扣额度。

这样做有两层作用，一是在较少影响其他正常客户的情况下，增加跨国“窜货”客户的行动成本；二是如果跨国“窜货”客户采用虚假资料以获取优惠款项，那极有可能构成严重违约，并且可能涉嫌合同诈骗罪，尽可能阻却跨国“窜货”行为。

4. 向下游客户明示利害

制定相关公示政策或告知书，向下游明示利害，告知如发现跨国“窜货”行为，基于合法合规经营，将坚决向电子烟主管部门、海关部门予以举报，并向下游客户告知相关民事、行政处罚及刑事风险。

具体实施方案可以与我们进一步交流探讨。

（二）在对货代方面

货代是许多跨国“窜货”行为中不可缺少的一环，如何搞定货代也是较为关键的问题。首先需要明确的是，所有货代，只要是企业签署了委托书，那就是与企业形成了委托代理关系，其需要对企业负责，并且其行为也代表了企业。

1. 向货代明示利害，并约定违约责任

制定相关公示政策或告知书，向货代明示利害，告知如发现报关与运输不实的行为，将坚决向海关部门予以举报。

根据相关规定，如举报属实，其面临的将是罚款、暂停执业、取消报关资格等处罚。

同时，无论是客户指定货代还是自己合作的货代，建议只要是需要自己签署委托书的，那么都要求签署合作协议，约定违约责任、法律适用及争议解决方式。

2. 建立货代信用管理体系

理由同下游客户章节。

3. 制定物流、报关审核制度，收集核查预配舱单、海运提单以及出口报关单

制定国内国外物流、报关审核制度，在相应流程中要求货代及时提供预配舱单、海运提单以及出口报关单，并核查相关信息，确保信息一致。

写在最后

欺骗性的被动跨国“窜货”将给电子烟品牌和企业带来不可预知的风险与损失，本文中尽可能的梳理出涉及的风险与建议措施，部分风险可能目前并不“紧迫”，但监管尺度不排除可能将进一步收紧，近期发布的《关于推动出口电子烟产品质量保证体系建设的指引》也在一定程度上体现出，当国内“非法电子烟”肃清的监管第一阶段结束后，很有可能在出口电子烟方面将会有进一步监管动作，我们能做的就是尽可能的做好应对准备，思考如何能够证明在跨国“窜货”行为中己方已经尽到合理审查义务、不存在过错，将可能成为关键，以避免不必要的监管风险。

同时，基于目前出口电子烟合规现状与监管趋势，我们也在考虑与大家一起共建“出口电子烟合规库”，以应对波谲云诡的国内外政策动向。有兴趣的律师、法务或与电子烟业务合规相关的朋友可以联系我们，欢迎一起打造一个共享、共建的电子烟出口合规信息平台。

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